Birden çok yargıcın katıldığı toplu yargılama yapan ağır ceza mahkemelerinde (ya da ticaret mahkemeleri gibi) duruşma sonunda hüküm kurmak için görüşme ve oylama yapacak olan yargıçlar, “görüş bildirmekten ve oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı”na uymak zorundadırlar.
Buna göre, toplu mahkemelerde ilkin başkan, görüşülecek ve oylanacak konuları, sorunları (mesele, Frage, question, questione) sırasıyla yargıçlara sunar, görüşlerini alır ve oylamaya geçer. Bu konuda kural şudur: Her yargıç, her konu ve / ya her sorunla ilgili olarak açık ya da örtülü biçimde görüşünü bildirecek, ancak hiçbir yargıç, hiçbir neden ve bahane ile oylamaya katılmaktan asla kaçınamayacaktır. Bütün yargılama yasalarında olduğu gibi bu kesin hukuk kuralı, 2004/5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası’nda (CYY) da dile getirilmiştir: “Mahkeme başkanı ve üyelerinden (meslekten ya da halktan gelen yargıçlardan) hiçbiri, herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez.” (m. 229/2, Eski CYUY, m. 384). 2011/6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nda (HYY) da durum aynıdır:
“Duruşmada hazır bulunan “her üyenin ayrı ayrı oyu” alınır (m. 295/2, 296/1).
Sözgelimi, “eylemi yargılanan sanık mı işlemiştir?” sorusuna “hayır, o işlememiştir” yanıtını veren bir yargıç, çoğunluğun “o sanık işlemiştir” yargısına ulaşmasından sonra, görüşünü daha önce ister açıkça, ister örtülü olarak söylesin, bir başka deyişle daha önce görüşünü sözle hiç açıklamamış olsun, ortaya çıkan bütün konuların, sorunların oylamasına katılmak ve oyunu kullanmak zorundadır. Sözgelimi, “olayda haksız kışkırtma (tahrik) var mıdır?” sorusuna “yoktur” yanıtını veren bir yargıç, çoğunluk “vardır” dedikten sonra, “haksız kışkırtma dolayısıyla indirim oranı ne olacaktır?” sorusuna, görüşünü sözle dile getirmese bile, bu konuda oyunu kullanarak görüş bildirmek zorundadır.
Çünkü bu kural, sokaktaki insanın sıradan mantığının değil, salt “hukuk mantığı”nın gereğidir.
Unutulmamalıdır ki, görüşme, çok yargıçlı mahkemede ve yargılamada “toplu/kolektif işlemler”in (actes collégiaux, atti collegiali) en çarpıcı örneklerinden biridir. Bu gerçekten yola çıkıldığı zaman her şeyden önce, bir yargıcın ilk konulardan ve sorulan sorunlardan birinde olumsuz görüş bildirdiğini ileri sürerek oylamaya katılamayacağı mantığı benimsenirse, ilerleyen oylamalarda konular ve sorunlar üzerinde görüş bildirecek yargıç ortada kalmayabilecektir. Bu ise ağır bir yanılgı ve sonuçtur.
Zira tek bir yargıç bile bir konu ve sorunda oylamaya katılmadığı zaman mahkeme, her konu ve sorunda sayısal açıdan bütün yargıçların katılımıyla toplanmamış, yani eksik toplanmış; dolayısıyla kimi konular ve sorunlar yargılamada ortaklaşalık (kolektiflik) ilkesi çiğnenerek çözülmüş olacaktır. Bu nedenlerle oylamaya sunulan her konu ve her sorun hakkında, bir yargıç daha önce görüşünü yüksek sesle söylemese bile, oyunun kullanmak zorundadır. Buna uyulmadığı takdirde doğan sonuç çok ağırdır: Mahkeme, eksik toplanmış ve oylama da yanlış yapılmıştır. Bunun hukuk dilindeki anlatımı ise, hukuka kesin aykırılık; yaptırımı da “kesin hiçlik”tir (mutlak butlan, absolute Nichtigkeit, nullité obsolue, nullità assoluta, absolute nullity, nulidad absoluta, CYY, m. 289/1-a, Eski CYUY, m. 308/1).
Bütün bunlara karşın Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK), hukuku ve hukukçu mantığını bir yana bırakarak, Yasa’nın buyruğuna karşın, doğal mantıkla tersine kararlar vermiştir. Yargıtaya göre, “…suçun oluşmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanan üyelerin, suç vasfıyla ilgili görüş bildirmeleri ve oy kullanmaları olanaksızdır. Aksi görüş, vicdanen ve hukuken suç işlemediği kanısına ulaştığı kişi hakkında beraat oyunu açıkladıktan sonra bu konuda azınlıkta kaldığı için bu kere mahkûmiyet yönünden ve (suç niteliğiyle) ilgili oy kullanmasını zorunlu görmek hâkimin vicdani kanı özgürlüğüne, mantığa, hukuk mantığına ters düşer.” (CGK, 16.3.1992, 5-14/81).
İşte bu karar, Schwarz’ın Şerh’inde geçen “mesele” sözcüğünün “ön sorun” olarak algılanmasının ürünüdür (CGK, 27.12.1982, 1-196/523) ve elbette pek çok yanlışlıkla yüklüdür.
Çünkü toplu yargılama sırasında görüşme ve oylama, ilkin üç ana başlık altında toplanan ve sırasıyla ortaya konulan konular, sorunlar ele alınarak yapılacaktır: Eylem ve eylemlerin belirlenmesiyle (sübut) ilgili birinci öbekteki konular ve sorunlar, yani suçu sanık işlemiştir ya da işlememiştir, haksız kışkırtma vardır ya da yoktur vb. gibi eyleme; ikinci öbekteki konular ve sorunlar ise, kasıt, taksir, yanılgı vb. gibi hukuka; üçüncü öbekteki konular ve sorunlar, cezanın ve / ya önlemin (tedbir) türü, miktarı, erteleme vb. gibi yaptırıma ilişkin konular ve sorunlardır.
Yeri gelmişken belirtelim ki, sözgelimi, jüri üyelerinin de katıldıkları cinayet mahkemelerinde (bir tür ağır ceza mahkemesi) bu üç başlık altında üzerinde durulan konuların ve sorunların sayısı, çoğu zaman 100-120 arasında değişmekte; yasa yoluna başvurulduğunda da özellikle Yargıtay, bunların doğru ve sırasıyla sorulup sorulmadığı üzerinde titizlikle durmaktadır. Nitekim toplu mahkemelerde görüşme ve oylama konusunun, öğretide, sözgelimi, Garraud ve Manzini’nin yapıtlarında uygulamaya ışık tutacak biçimde ayrıntılı olarak incelendiği görülmektedir.
İkinci olarak, yanılgı bulaşıcıdır. Nitekim CGK’nın aynı kararında “…vicdanen ve hukuken suç işlemediği kanısına ulaştığı kişi hakkında beraat oyuna açıkladıktan sonra … mahkûmiyet yönünden ve (suç niteliğiyle) ilgili oy kullanmasını zorunlu görmek hâkimin vicdani kanı özgürlüğü, … hukuk mantığıyla” çelişir denilmesi, belirtildiğinin tam tersine her şeyden önce hukukun mantığıyla çelişmektedir. Çünkü bunun vicdani kanı özgürlüğüyle uzaktan yakından ilgisi yoktur ve bu yaklaşım, hukukun ve adaletin gerçekleşmesini engellemektedir. Yukarıda sözü edilen Şerh’te geçen “mesele”ler, bütün dünyada daha önce değinildiği üzere, üç başlık altında gündeme gelen her “konu”, her “sorun”dur. Bu terimin, o kararda belirtildiği gibi, önsorunla (Vorfrage, question préjudicielle, questione pregiudiziale) uzaktan yakından ilgisi yoktur.
Üçüncü olarak, “Yargıtayın yerleşik, sürekli ve duraksamasız uygulamaları da bu yöndedir” denmesi, zincirleme bir yanlışın itirafı ve açıklanması olup Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, “üyelerden beşi eylemin gerçekleşmediği (sübut bulmadığı) yönünde oy kullanmış (…) Ancak bu beş üye, eylemin gerçekleştiğini benimseyen çoğunlukla birlikte daha sonraki bütün konu ve sorunlarda, incelenen (yani yukarıda sözü edilen her konu ve sorunda görüşünü oyuyla açıklamaya ilişkin) ilke uyarınca görüşlerini açıklayarak oylarını kullanmışlarıdır” diyen görüşüyle çelişmektedir (23.1.1992 tarih ve E.1992/6 ve K. 1992/5).
Dördüncü olarak, incelenen konunun vicdan rahatsızlığı ile uzaktan yakından hiçbir ilgisi yoktur. Durum tam da bunun tam tersinedir. Zira böyle bir anlayış, birden çok yargıcın katıldığı toplu mahkemelerin yapıları gereğince, azınlıkta kalan üyenin çoğunluğun görüşünü benimsemesinin bir zorunluluk olduğu yargısını çağrıştırmaktadır. Oysa azınlıkta kalan üye, başka konuların, sorunların oylanmasında kendi düşüncesinin egemen olmasına yakın bir sonucun alınmasına yönelik bir tutum içinde asla olamaz. Olmamalıdır da. Olursa o zaman ortaya önemli bir sorun çıkacaktır. Çünkü böyle bir davranış, azınlıkta kalan üyenin, kurulan yargının gerekçesinde açıkça görülmese bile, bu gerekçe ve onun iç tutarlılığıyla çelişir, çelişecektir.
Bu husus ise, en çarpıcı olarak özellikle cezanın belirlenmesinde ortaya çıkacaktır. Gerçekten, sanığın (failin) suçsuzluğunu ileri süren bir yargıç, cezanın belirlenmesinde hafif bir ceza türünün ya da cezanın alt sınırının verilmesi yönünde oy kullanırsa, von Bar’ın değindiği gibi, sanığa dolaylı olarak belirsizlik içinde bir ceza verildiği, cezanın miktarının kuşkuya dayandığı izlenimi yaratılmış olacaktır. Aynı noktalar, sanık yararına indirici nedenlerin benimsenmesi ya da ceza verilmesinden vazgeçilebilmesi durumlarında da ortaya çıkacaktır. Böyle bir anlayışla karar veren bir yargıç ise, aslında kendi inançlarından, kişisel ve daha önceki yargılarından, ideolojilerinden sıyrılamayan, bunları yargı kararına yansıtan, nesnellikten uzak, dolayısıyla yargıçlık yeterliliğine sahip olmayan biri demektir.
Beşinci olarak Yargıtayın görüşü, bunların yanı sıra yalnızca “oylamanın kıdemsiz üyeden başlayacağını” belirterek kıdemsiz üyelerin kanılarının özgürce oluşması konusunda çok duyarlı davranan yasa yapıcısının yalnızca istencine (irade) değil, yargılama hukukunun özüne de aykırıdır. Nitekim Alman hukukuna yön vermiş olan bütün hukukçuların vurguladığı üzere, “yargı kurmanın mecburi olması ilkesi”nce yargılamaya ve görüşmeye katılan her yargıç, ister meslekten, ister halktan (jüri) gelmiş olsun, her konuda, her sorunda kararını vermek, gerektiğinde görüşünü açıklamak, en sonunda da oy kullanmak ve kararı imzalamak zorundadır.
Görülüyor ki, bir yargıcın, yargıçlık yeterliliği ve hukuk mantığına sahip olup olmadığı tam da bu noktada karşımıza çıkmaktadır. Zira görüşme sırasında her yargıç, her konu oylanırken önyargısız olmak, eski görüşlerini ayraç içine almak ve eski görüşünün etkisinden uzak kalmak zorundadır. Gerçekten bir yargıç, eski görüşü karşısında etik açıdan ne denli bağımsız ve yansız ise, ancak o ölçüde yargıçtır.
Bundan başka son olarak belirtelim ki, birden çok yargıcın katıldığı bir mahkemede her karar oybirliği ya da oyçokluğuyla alınır (CYY, m. 224/1, HYY, m. 296/2). Yasa’da bu konuyu düzenleyen hükümde kullanılan “oybirliği” teriminden anlaşılacağı üzere, bütün yargıçların her konuda her sorunda oylamaya katılmaları zorunludur. Dahası duruşma tutanağında ve ulaşılan son kararda “karşı oylar”ın da yer alması yolundaki yasal buyruk (CYY, m. 224/2, 232/3, HMK, m. 298/3) da, oylamanın her konu ve her sorunda ayrı yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
Bunun tersini düşünmek, yargıcın yargılama yetkisini kullanmaktan kaçınması, her oylamada eksilen yargıçlar nedeniyle mahkemenin, yasaya göre eksik sayıda yargıçlarla toplanarak yargılar kurması anlamına gelecektir. Bu ise kesinlikle hukuka aykırıdır (ECYUY, m. 381, 308; Yeni CYY, m. 227, 289). Bu yüzden 1929/1412 sayılı Eski CYUY’nin gerekçesinde oylamaya katılmaktan kaçınmama kuralının çiğnenmesi, “ihkak-ı haktan istinkâf” olarak değerlendirilmiştir.
Tarihten bir örnek vererek ve uygulamadaki durumu belirterek yazımızı bitirelim: Bundan 2422 yıl önce eski Atina’da Sokrates’i yargılayan 501 yargıçtan 235 yargıç, ilk oylamada “Sokrates suçsuzdur”, 266 yargıç ise, “Sokrates suçludur” diye oy kullanmıştır. Aradaki fark 31’dir. “Sokrates suçludur” görüşü benimsendikten sonra ise, yaptırımın türü, yani para cezası mı yoksa ölüm cezası mı olacağı konusu oylanmıştır. Oylamaya, çağcıl yargılama hukuku ve yasaları doğrultusunda “Sokrates suçsuzdur” diye oy kullanan yargıçların yanı sıra “Sokrates suçludur” diye oy kullanan yargıçlar da katılmışlardır. Sonuçta Sokrates, 141 oya karşı 360 oyla ölüm cezasına hüküm giymiştir.
Suç yargılama hukukunda ve yasalarda öngörülen oylama konusundaki “oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı” diye belirtilen bu temel ilkeye karşın ülkemiz uygulamasının iki bin beş yüzyıl önce Sokrates’i yargılayan yargıçların bile gerisine düştüğü, ülkemizde görüşme ve oylama konularının, ilkelerinin hukuk mantığı çerçevesinde doğru anlaşıldığını ve uygulandığını söylemenin çok güç olduğu görülmektedir.
Her şeyden önce uygulamada çoğu zaman seçenekli ve toptan (cumulatif) soruların birlikte sorulamayacağı kuralına hiç uyulmamış; özellikle eylemin gerçekleşip gerçekleşmediği, suçların nitelikleri, kalkışmanın, zincirleme suçun, katılma ve içtima türlerinin var olup olmadığı, soruşturmanın genişletilmesinin, yaptırım türleri ve miktarının, artırma ve indirme nedenlerinin bulunup bulunmadığı sorunları birlikte oylanmıştır (Sözgelimi, CGK, 27.12.1982, 1-196/523; YCGK, 9.3.1983, E.1982/2, K.1983/1; 23.12.1985, E.1985/436, K.1985/659; 7.10.1991, E.1991/227, K.1991/255; 28.1.1994, E.1994/223, K. 1994/319; 8.4.1994, 1994/48, K. 1994/102).
Anayasa Mahkemesinin “Yüce Divan” olarak baktığı davalarda, sözgelimi, H. İ. davasında aklanma, hükümlülük, suçların nitelikleri, zincirleme suç, cezanın alt sınırı, indirici nedenler (3.4.1982, E.1981/1, K.1982/2); İ. Ö. davasında aklanma, hükümlülük, suçların nitelikleri, cezanın alt sınırı konu ve soruları birlikte oylanmıştır (14.2.1986, E.1985/1, K.1985/1).
Yine parti kapatma davalarında, sözgelimi, Adalet ve Kalkınma Partisi’ne karşı açılan davada, eylemler kanıtlanmadığından davanın reddini isteyen ve azınlıkta kalan yargıç (başkan), eylemlerin kanıtlandığı görüşünden yana olan çoğunluğun yaptırımı belirlemesi sırasında oylamaya katılmamış (30.7.2008 tarih ve E. 2008/1, K. 2008/2) ve kararlar da Yargıtay kararları gibi toptan sorular sorularak verilmiştir.
Üzülerek belirtelim ki, bütün bu kararlar ‘kesin hiçlik’ yaptırımıyla sakat ve hükümsüzdür.
Bu ise, yirmi birinci yüzyılda Türk hukuk uygulaması açısından çok düşündürücü, son çözümlemede açıklanması çok güç ve de çok üzücü bir durumdur.
Öte yandan hukukçunun mesleksel görevi ve etik ödevi ise, bu ağır sonuçlar karşısında, susarak geçiştirmek değil, ne pahasına olursa olsun, hiçbir çıkar beklemeksizin hukukun dediğini, söylemini (juris-dictio) dile getirmektir.
Gerisi boş laftır.
Kaynak: Farklı Bakış
