Olağanüstü Hal´in sona erdirilmesiyle, OHAL´in yerine geçecek yasa tasarısı incelenirken iki hususu göz önünde bulundurmak gerekir.
Birincisi, OHAL ulusun yaşamına yönelik bir tehdidin bulunması gibi olağanüstü koşulların ortaya çıkardığı özel bir hukuksal rejim. Bu özel rejim çerçevesinde devlet, tehdidin ortadan kaldırılması için gereken bazı önlemleri alabiliyor. Bu önlemler, gerekli ve tehditle orantılı olması koşuluyla, temel hak ve özgürlüklere sınırlamalar getirebiliyor. Ancak bütün bunların amacı bir an önce normal duruma dönülmesiyle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalara son verilmesi. O nedenle OHAL´i kaldırırken temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yasa yoluyla sürdürülmesi, OHAL´in temel mantığına aykırı. Bu, iktidarın kötüye kullanılması. Aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi´nin (AİHS) 18.maddesinin ihlalini oluşturur. Bu maddeye göre, Sözleşme´de izin verilen sınırlamalar, amaçları dışında uygulanamaz.
İkinci göz önünde bulundurulması gereken husus, OHAL´in kaldırılmasıyla, Türkiye´nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi´nin maddelerini askıya almasının da sona erdiği. OHAL´in kaldırıldığını ve askıya almanın sona erdiğini belirten bir bildirimi Türkiye´nin Avrupa Konseyi Genel Sekreteri´ne yapmış olması gerekir. Böylelikle, bundan böyle Türkiye´nin Sözleşme´ye ve AİHM içtihadına getirdiği istisnalarla ilgili olarak, Sözleşme´nin 15.maddesi bağlamında, ?askıya alma? savunması yapma olanağı ortadan kalkmıştır. O nedenle OHAL sınırlamalarını yasa hükmüne dönüştürürken, bunlardan doğan hak ihlallerini AİHM´de savunma olanağının şimdi çok daha dar olduğunu bilmeli.
Yasa tasarısının maddelerine baktığımızda, özellikle şu maddelerin AİHM ve Anayasa Mahkemesi açısından sorun yaratması beklenir:
Bu maddeye göre, valiler ?kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hallerde? belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyrini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir.?
Bu hükümle, Anayasa´nın 23.maddesinde düzenlenen, seyahata etme özgürlüğüne ve AİHS 8.maddesinde de düzenlenen özel yaşam hakkına sınırlama getirilmekte. (Seyahat etme özgürlüğü AİHS´e ek 4 sayılı protokolde düzenleniyor. Türkiye bu protokole taraf olmadığından, buna dayanarak AİHM´e başvuru yapılamaz. AYM´den yapılacak bireysel başvurularda da, şikayet konusu hakkın hem Anayasa hem AİHS´de bulunması koşulu arandığından, anaysa 23.maddeye dayanılarak değil, özel yaşam hakkına dayanılarak başvuru yapılması gerekir.)
AİHM tarafından getirilen bu sınırlamanın Sözleşme´ye uygun olması için, önce yasadan kaynaklanması, sonra da demokratik bir toplum için gerekli olması koşulları aranır. AİHM, yasadan kaynaklanması koşulunu incelerken, yasanın açık ve öngörülebilir olup olmadığına bakar.
Yasa tasarısıyla Vali´ye verilen yetkiler, belirsizliklerle dolu. ?Olağan hayatı durduracak?, ?ciddi belirtiler? ?kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler? gibi öznel ve valinin takdirine bırakılmış kavramlar, yasanın açık ve öngörülebilir olmadığını gösteriyor. Valilere keyfi davranabilme olanağı veren geniş bir takdir hakkı tanıyor. Sunday Times|İngiltere (1984) kararında AİHM, önleyici tedbirlerin yeterince açık olması gerektiğini belirtir. Malone|İngiltere (1984) kararında ise, ilgili makamların keyfi müdahalelerine karşı yasada önlem bulunması gerektiğine işaret eder.
Ayrıca, valilere verilen yetkiler orantısız olmaları nedeniyle, ?demokratik toplum için gereklilik? koşuluna da uymamakta.
Bu konuyu düzenleyen 2911 sayılı kanun, barışçı gösteri yürüyüşlerine, polisin müdahale etmesine izin verdiğinden zaten AİHS 11.maddeye aykırı. Şimdi getirilen değişikliklerle bu açı daha da genişliyor. Yasa tasarısında, başkalarına rahatsızlık verse de vermese de bütün barışçı toplantıların neden açık yerlerde gece vaktine dek, kapalı yerlerde ise 24.00´e dek yapılmasını öngörüldüğü belli değil. Oya Ataman | Türkiye kararında, AİHM toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı kullanılırken, kamunun rahatsızlıklara katlanma yükümlülüğü olduğunu belirtir. AYM kararında da aynı ölçütü bulabilirsiniz. Bu koşul, yasa tasarısında ?vatandaşlarına huzur ve sükunet içinde istirahatini aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmak? gibi belirsiz, açık ve öngörülebilir olmayan mülki makamlara çok geniş bir takdir hakkı tanıyan ifadesiyle aşılmak isteniyor. Ayrıca, toplantı ya da gösterinin gece vaktinden sonra süreceği konusunda geçerli neden göstermek gerekiyor. Bu nedenin geçerli olup olmadığına karar vermek de ilgili makamların takdirine bırakılmış. Bu değişikliğe egemen olan zihniyet, toplantı ve gösteri yürüyüşünün gerçekte her türlü mazarratın çıkabileceği zararlı bir etkinlik olduğu, o nedenle olanağı ölçüsünde sınırlanması gerektiği.
Yasa tasarısıyla getirilen değişiklikle tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanması öngörülüyor. Söz konusu olan ? habeas corpus? hakkının kullanılması. 13 yüzyılda İngiltere´de görülen ?habeas corpus? hakkı, tutukluluğa itirazın bir yargıç önünde yapılması ve yargıcın tutuklu kişiyi görerek karar vermesi esasına dayanıyor. Zaten ?habeas corpus? ?işte gövdesi burada? anlamı taşıyor. İtirazın dosya üzerinde incelenmesi, ?habeas corpus? kavramının mantığına aykırı. Dosya üzerinden yapılan inceleme, AİHS 5.maddesinin 4.fıkrasında düzenlenen tutukluluğa itiraz hakkının açık bir biçimde ihlali.
Tasarıda, dosya üzerinden yapılacak incelemenin yol açacağı ihlali önlemek için bir kurnazlık düşünülmüş. CMK´da öngörülen ve her 30 günde bir resen yapılması gereken tutukluluk incelemesi dosya üzerinden, 90 günde bir yapılacak incelemenin ise tutuklu kişi ve avukatı dinlenerek yapılması öngörülmüş. Böylece, hükümet üç ayda bir ?tutukluluk incelemesi görerek yapılıyor? biçiminde savunma yapma olanağına kavuşuyor. Ancak, bu savunmanın bir ihlali önleme olasılığı çok zayıf. Her tutukluluğa itirazın reddi kararı bağımsız bir karar. AYM ve AİHM´in incelemesi bu kararla sınırlı. Bu karar dosya üzerinden alınmışsa Sözleşme´nin 5/4 maddesi ihlal edilmiş olacak. Başka bir kararın, dosya üzerinden değil, tutukluluğu görerek alınmış olması ihlali ortadan kaldırmayacak.
Devletin haksız bir tasarrufu sonucu temel hak ve özgürlükleri ihlal edilenlerin mağduriyetlerine son verilmesi için iki koşul aranır.
a. Eski hale iade
b. Maddi ve manevi tazminat ödenmesi
Meclis´te görüşülen tasarı, bu iki koşulu da bir yana itiyor. Tasarıya göre, akademisyen olup da üniversiteden ihraç edilenlerin itirazları inceleme komisyonu tarafından uygun görülse bile eski görevlerine iade edilmeyecekler. Ankara, İstanbul, İzmir dışında yeni kurulan bir üniversiteye atanacaklar. Herhangi bir tazminat talebinde de bulunamayacaklar.
Bu hüküm, İnceleme Komisyonu´nun ?´göreve iade´´ kararının uygulanmaması anlamının taşıyacak. Kararın uygulanması yargılama sürecinin bir parçası. O nedenle AİHS´nin adil yargılama hakkına ilişkin 6. maddesinin ihlaline yol açacak. Bunun da ötesinde, gerek oluşumu, gerek verdiği kararlar ve bunların içinde göreve iade kararının çok küçük bir oran tutması nedeniyle, etkili bir iç hukuk yolu olup olmadığı hakkında ciddi kuşkular bulunan İnceleme Komisyonu´nun etkililiğinin sorgulanmasına yol açacak. AİHM´nin belki de bu konuda yeni bir karar vermesini gerektirecek.
Tasarının geçici 35. maddesi, terör örgütlerine ya da milli güvenliğe karşı faaliyette bulunan gruplara üye olan ya da iltisakı ya da irtibatı olan TSK, AYM, Yargıtay, Danıştay, HSK, Sayıştay, üyelerinin görevlerine son verilmesi düzenleniyor. Bu üyelerin, kendi kurumlarınca verilen idari bir kararla, savunmaları alınmadan, gerekçe gösterilmeden görevlerine son verilebilecek. Kamuda çalışan işçiler de birim amirinin önerisi ve yetkili amirin onayıyla görevden çıkarılabilecek. Akademisyenler de YÖK kararıyla işten çıkarılabilecek.
Tasarının bu maddesi 667 sayılı OHAL KHK´nın kopyası olup, bundan böyle işten çıkarılmalar için uygulanacak. OHAL KHK´larıyla işten çıkarılmaların ne denli keyfi ve haksız uygulamalara yol açtığını geçtiğimiz dönemde gördük. Örneğin, iki AYM üyesinin görevine ?´sosyal çevre bilgisi´´ ve ?´AYM üyelerinin ortak kanaatleri´´ gibi son derece öznel, hukuksal olmayan gerekçelerle son verilmişti. Bu madde önümüzdeki dönemde de aynı uygulamalara kapı açıyor. Ancak arada bir fark var: OHAL artık yürürlükte değil. OHAL´in geçerli olmadığı bir dönemde, insanların, mahkeme kararı olmadan, savunmaları alınmadan, doğru dürüst gerekçe bile gösterilmeden görevlerine son verilmesi hukuk devletiyle bağdaşmaz. Üstelik bu kişilerin ve eşlerinin pasaportlarına el konulması, tazminat talep etme haklarının bulunmaması ciddi hak ihlallerini de içinde barındırıyor.
Bu madde çerçevesinde görevine son verilenler bakımından OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu´na başvuru yapılamayacak. Komisyon, sadece OHAL KHK´larıyla işten çıkarılanlar için görevli. Söz konusu tasarı yasalaştıktan sonra işten çıkarılanlar için normal yargı yolları işleyecek. İdari yargı, AYM görevli olacak. O zaman aynı usul ve aynı esaslar nedeniyle mağdur olanlar iki farklı işleme tabi olacaklar. Bunun yaratacağı eşitsizlik de ayrı bir sorun oluşturacak. Yapılması gereken, zaten doğru dürüst işlemeyen İnceleme Komisyonu´nun görevine son vererek, herkesi aynı hukuk yollarına tabi olmasını sağlamak.
Yürürlüğe girecek olan yasa maddelerini okuyunca ?´ne değişti?´´ diye sormak gerekiyor.