Modern zamanlarda içerde ve dışarda İslam hukukuna getirilen en önemli eleştirilerin başında kadın hakları mevzuu gelmektedir. Pek de haksız sayılmayacak bir eleştiriye göre İslam hukuku, kadına eşit haklar sunmamaktadır, bu bakımdan geri ve aşılmış bir hukuktur. Çünkü çağımızda Batı dünyasında başlayan kadın ve erkek eşitliği dünyada artık bir norm haline gelmiştir. Artık bu norma cevap vermeyen İslam hukuku, savunulamaz ve uygulanamaz bir hukuktur.
İslam hukukunda kadın erkek eşitsizliğinin somut örnekleri olarak, Kur’an’da bizatihi hükme bağlanmış olan kadının mirasta erkekle eşit olmaması ve kadının şahitliğinin erkeğe denk kabul edilmemesi sayılmaktadır. Mirastan başlarsak, Nisa Suresi’nin 11. ayeti mirastan “erkeğe iki dişinin hissesi kadar” bir pay tavsiye etmektedir. Bir başka deyişle “kız ve kadına bir, erkeğe ise iki hisse” verilmesi önerilmektedir. Miras meselesindeki bu farklılığı anlamak için birkaç şeyi hatırlatmak gerekecektir.
*İslam öncesinde kadının hiçbir miras hakkı olmadığı gibi kendisi bile mirasa konu olmaktadır. Nitekim İslam kadına bir hisse pay verdiğinde bu Arapların tepkisine yol açmıştır. Çünkü onlara göre kadın ne savaş ne de ticaret yapmaktadır. Üstelik evi de erkek geçindirmektedir. Bütün yük, erkeklerde iken neden mirastan bir pay alsınlar ki?
*İkincisi, İslam’a göre “kız ve kadına bir, erkeğe ise iki hisse” ilkesi mutlak bir bölüşüm değildir. Ölen kişinin sadece kızları varsa paylaşım başka olur. Kız çocukların sayısı ikiden fazla ise, mirasın 2/3’ü kızların olur. Tek bir kız varsa, mirasın yarısı onundur.
*Üçüncü ve daha önemli bir husus, İslam mekanik bir eşitliği değil, hak ve sorumlulukların dengeli dağıtıldığı bir adalet anlayışını öne çıkarmaktadır ve İslam hukukunda bir eşitsizlik değil, bir farklılaşma ve tamamlama söz konusudur.
Bu üç ilkeyi göz önünde bulundurduğumuzda, İslam’ın önceki döneme kıyasla kadın haklarında bir değişim ve yenilik getirdiği açık bir husus olduğu gibi, bu yeniliğin aleyhe değil kadınların lehine bir gelişme olduğu da tartışılmaz bir konudur. Bir başka deyişle İslam, geleneksel toplumsal cinsiyet kalıplarını kıran bir anlayış getirmiştir. Yeni toplumsal cinsiyet modelinde görünüşte bir eşitsizlik olmakla birlikte, bir adaletsizlik yoktur. Mecelle’de de ifade edildiği üzere hukukta haklar ve sorumluluklar, “Külfet nimete, nimet külfete göredir” ilkesince (Madde 88) belirlenmiştir. Geleneksel İslam toplumunda erkek daha fazla sorumluluk aldığı için haklarda da bir pay fazlasına sahip olmuştur. Erkeğin mirastan fazla pay alması, onun evin tüm geçim sorumluluğunu üstlenmesinden dolayıdır. Daha önce kavvam konusuna değinirken, buna kısmen temas etmiştik.
Şahitlik meselesine gelince, Bakara Suresi’nin 282. ayeti, “borçlanma sırasında iki erkeği, yoksa bir erkek ve iki kadını şahit göstermeyi” tavsiye etmektedir. Şahitlik adaleti sağlamak için oluşturulmuş bir kurumdur. İlgili ayet önce yazmayı, bunun adaleti daha iyi sağlayacağını, değilse şahitlerle işlem yapmayı önermektedir. 7. yüzyıl Arap yarımadasında kadının erkeğe denk şahit kabul edilmemesinin makul sebepleri vardır. Bunlardan ilki, Arapların kadına genel anlamda olan güvensizliğidir. İkincisi ise, bu güvensizliğin ticari konularda daha somut bir sebebe dayanıyor olmasıdır. Kadın, ticari işlere yabancı ve toplumsal konumu zayıf olduğu için şahitlikte pek tercih edilmemektedir. Buna rağmen İslam miras konusunda olduğu gibi şahitlik konusunda da yadsınamayacak önemli bir adım atmıştır. Şöyle ki, kadının ticari borçlanmalarda erkeğe denk kabul edilmemesi sadece bir istisnadır. Bu istisnadan genel bir ilke çıkarılamaz. Aleyhe bir ilke olmadığı sürece, kadın başka konularda erkekle eşit bir konuma sahiptir.
Şimdi daha önemli bir soruya gelmiş bulunuyoruz: 7. yüzyıl şartlarında konulmuş olan bu hükümler bugün de geçerli midir? Her şeyin değiştiği ve sarsıldığı bir dünyada hem miras hem de ticari konularda şahitlik konusunda kadın erkeğe eşit olabilir mi?
Böyle bir soruyu, elbette yüzyıllar önce ve bambaşka şartlarda yaşamış olan İslam âlimlerine soramayız ve onların kitaplarında da hazır bir cevap bulamayız. Müslümanların modern zamanlarda karşılaştığı sorunlar yenidir ve yeni içtihatları gerektirmektedir. Ne var ki bizim alanımız İslam hukuku olmadığı için içtihat yapacak bir durumda değiliz. Bununla birlikte imal-i fikr (fikir üretmek) anlamında düşüncelerimizi serdetmek ve bu konuya kafa yoran kişilerle tartışmak istiyoruz.
Kanaatime göre eski içtihatlar bizi bağlamaz, ama sırf yeni bir şeyler söylemek için de modern dünyanın egemen paradigmasına İslam’ı uydurmak gibi bir çaba içinde olmamalıyız. İslam hukuku ve temeli olan Kur’an, bize özgün bir paradigma sunmaktadır. Bu paradigmayla konuşmak ve tartışmak zorundayız. Hukuk felsefesinde, hukukun merkezi kavramının ne olacağına dair bir temel soru sorulmaktadır. Bu açıdan Kur’an’a baktığımızda, merkezi kavramın ADALET olduğunu söyleyebiliriz. Ancak buna hemen şunu da eklemeliyiz: Adalet soyut bir kavram değildir. Kur’an’da adaletin sınırlarını belirleyen şey “hududullah”tır, yani “Allah’ın çizdiği sınırlar” adaletin çerçevesini belirler. Hududullah, Kur’ani bir kavramdır.
Bu iddiamızı, demin bahsettiğimiz ayetler, çarpıcı bir biçimde desteklemektedir. Ayet, “Ey iman edenler! Belli bir süre için birbirinize borçlandığınız zaman bunu yazın. Aranızda bir yazıcı ADALETLE yazsın” diye başlamakta ve “Allah’a karşı gelmekten SAKININ” diye bitmektedir (2:282). Miras paylaşımıyla ilgili ayet ise, şöyle son bulmaktadır: “İşte bu (hükümler) Allah’ın koyduğu sınırlarıdır.” (4:13).
Mirasla ilgili olarak hemen şunu söyleyelim: Kur’an, kadına verilecek miras konusunda “asgari sınırı” belirlemiştir. Yani kadının mirasını yukarı çekme ve erkeğe eşit kılma noktasında bir engel söz konusu değildir. Önemli olan bu asgari sınırı ihlal etmemektir. Allah’ın Müslümanlardan istediği sınırları ihlal etmemektir, sınırların içinde olduğu sürece pek çok yeni kural ve standart geliştirilebilir. Bugün kadının çalıştığı ve ev ekonomisine katkıda bulunduğu dikkate alınırsa, pekâlâ miras paylaşımı da eşitlenebilir, bunun önünde herhangi bir engel yoktur. Engel olacak şey, sadece geleneksel zihniyettir.
Günümüzde geleneksel zihniyet, hem kadını dışarda hem de evde çalıştırmakla kalmayıp bir de kadının mirasına göz koymaktadır. Anadolu’da çoğu zaman kız evlatlarına mirastan hiç pay verilmez, almak isteyen kız da dışlanır. Sonra da utanmadan İslam’ın kadını nasıl yücelttiğine dair bir edebiyat yapılır. İslam’dan bu kadar uzaklaşmanın olduğu bir kültürde bir de kalkıp İslam adına edebiyat yapmak büyük bir çelişkidir.
Şahitlik konusunda, geleneksel Arap toplumunu veri olarak kabul eden Kur’an’ın, neden bir erkeğe iki kadın şahit istediğini açıklamıştır. İfade şöyledir: “eğer iki erkek olmazsa, bir erkek ve iki kadını şahit tutun. Bu, onlardan biri unutacak olursa, diğerinin ona hatırlatması içindir.” Burada unutma anlamı verilen kelime “dalle” kelimesidir ki “sapma, unutma, hata yapma vs.” anlamlara gelir. “Dalalet” (doğru yoldan sapma) kelimesi de aynı kökten gelmektedir. Burada sorulacak kritik soru şudur: Kadın neden unutmaktadır? Unutmak, kadının özünden mi, yoksa yaşadığı toplumsal koşullardan mı kaynaklanmaktadır? Eğer unutmak kadının tabiatından gelen bir özür hali olsaydı, Kur’an genel bir ilke koyar ve tüm şahitlik işlemlerinde “bir erkeğe iki kadın” kuralını getirirdi. Oysa böyle genel bir kural söz konusu değildir. Daha önce de belirttiğimiz gibi bu istisnai bir kuraldır.
Kadının ticari işlemlerde şahitlik yapması ve bunu unutması tamamen yaşadığı toplumsal hayat ve kültürle alakalıdır. Tüm dünyada olduğu gibi 7. yüzyılda Arap toplumu da eğitimin ve yazılı kültürün son derece marjinal olduğu bir toplumdur. İnsanlar yazılı evraklardan ziyade hafızalarına güvenerek iş yapmaktadırlar. Kur’an, böyle bir kültürde devrim yaparak şahitlik işlemlerinin yazılmasını emrediyor. Çünkü yazılan bir şey unutulmaz, unutulsa bile yeniden kayıtlara bakılır. Bunun o günkü şartlarda tam olarak realize edilmesi mümkün olmadığı için yazılı şahitlik yanında görgü şahitliğini de önermektedir. Bir erkeğe iki kadın şahit meselesi, görgü şahitliğiyle ilgilidir. Yazılı kültürün geliştiği bir zaman diliminde, yani bugün böyle bir mesele önemli oranda sorun olmaktan çıkmıştır. Bir kadın okuma yazma biliyorsa ve yazılı bir metnin altına imza atıyorsa, bu durumda ikinci bir kadına gerek kalmamaktadır. Bu noktada itiraz edenlere mevhumu muhalifinden şöyle bir soru sorabiliriz: Birinci kadın unutmazsa, ikincisine gerek var mıdır? Ayetteki ifade şartlı bir ifadedir, biri unutacak olursa diğeri ona hatırlatacaktır! Eğer birinci kadın unutmazsa, diğerine gerek yoktur! Demek ki ikinci kadın tedbiren bulunmaktadır. Ya değilse iki kadının bir erkeğe eşit olması gibi bir şey söz konusu değildir.
Peki, bu tedbir nereden kaynaklanmaktadır? Erkekler de sözlü kültürün hâkim olduğu bir zaman diliminde yaşadığı halde onlara böyle bir tedbir neden uygulanmamaktadır? El cevap: Erkekler, fiilen ticari hayatın içinde olup sürekli olarak alışveriş ve borçlanma işlemleriyle meşgul olurken, kadınlar bu hayatın dışındadırlar. Sözgelimi Hz. Hatice zengin ve varlıklı bir kadın olduğu halde ticari işlerini bizzat kendisi yapmıyordu, onun işlerini evlenmeden önce genç Muhammed yapıyordu. Fiili meşguliyet elbette tüccar olan erkeklerin bilgi, beceri ve kültürünü geliştirmişti. Kadınlar bunlardan mahrum olduğu gibi, toplumsal konumları da zayıftı. Bu durumda her iki bakımdan dezavantajlı olan kadınların şahitlik gibi bir görevi yerine getirmeleri de zordu. Rekabet ve anlaşmazlıkların olduğu erkekler dünyasında kadınlar adaleti ayakta tutacak bir yetenek ve donanıma sahip değillerdi.