Hukukumuzda son yıllarda yaşanan çarpık örneklerin en çarpıcı olanı, hiç kuşkusuz, 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halk oylamasında kullanılan “mühürsüz zarf”ların; Yasa’ya karşın “hukuka aykırılık” kavramı ile “hükümlerin (norm) yarışması ya da hükümlerin çatışması” kavramlarının birbirine karıştırılarak Yüksek Seçim Kurulu (YSK) tarafından geçerli sayılması; bu yüzden hukukta en ağır yaptırımla sakat bir işleme yol açılmasıdır.
Konuyu daha önce yayımlanan kitabımızda salt “hukukun dediği” (juris dictio) açısından ayrıntıyla incelemiştik. (1)
Bu sütunlarda konuyu özetlememizin üç nedeni bulunmaktadır.
Birincisi, özellikle kimi görsel basının görüşlerimizi tam yansıtamaması yüzünden sorularla karşılaşmamızdır.
İkincisi de, hukukun var oluş nedeninin âlây-ı vâlâ ile “atı alan Üsküdar’ı geçti” ya da “zarlar atıldı” diyerek ve işi olupbittiye getirerek “Rubicon”u geçenlere izin vermeme işlevini ve herkesin hukuka uymasını kimilerine bir kez daha anımsatmak ve anlatmaktır.
Üçüncüsü ise, “hukukun dediği”ni açıklamanın her hukukçunun topluma karşı bir görevi; mesleki ve ahlaki bir ödevi olmasıdır.
I- HALK OYLAMASINDA YAŞANAN HUKUKSUZLUK
Oylama ve seçim hakkı (Anayasa, m. 67, 79), 1961/298 sayılı “Seçimler ve Halkoylaması Yasası” (SHOY) ve 1987/3376 sayılı “Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Yasa”(ADHOSY) ile düzenlenmiş; SHOY’de ise “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, (…) oy pusulaları geçerli değildir” hükmüne yer verilmiş (m. 101/1, bent 3); Yasa’nın geçersiz saydığı bu oyların “geçersiz zarflar”da paketlenip mühürlü zarflarla saklanacağı” (m. 98/4, 6); Anayasa’ya göre de “… yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası antlaşmalarla (iç) yasaların AYNI KONUDA (ve) FARKLI hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümleri“nin uygulanacağı (m. 90/son) belirtilmiştir.
Hukukçu gözüyle özenle okunduğunda bu hükümler, özellikle karara dayanak olan son maddeye göre, ilkin uluslararası antlaşma hükmüyle ulusal hüküm arasında bir çatışma olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bunun için de, ilkin konunun ne olduğu, sonra da ulusal hükümle uluslararası antlaşmadaki hüküm arasında çatışma bulunup bulunmadığı araştırılacaktır.
A- Konu
Her şeyden önce konu, seçimlerde ve halkoylamasında “oy kullanma hakkı”yla ilgili değildir. Konu, yalnızca geçerli ve sağlıklı “oy”un hangi nitelikleri taşıması gerektiği sorunuyla ilgidir.
Bu sorunun yanıtını ise ulusal yasa olan SHOY vermiştir: “…arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, (…) oy pusulaları geçerli değildir” (m. 101/1, bent 3) ve bu geçersiz oylar, “geçersiz zarflar”da paketlenip mühürlü zarflarla saklanacaktır (m. 98/4, 6).
Bu ulusal düzenleme yanıtın tamamını vermektedir.
Bildiğimizce uluslararası antlaşmalarda geçersiz oylarla ve özellikle de kullanılacak zarflarla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Böyle bir düzenleme olsaydı, elbette kullanılacak zarflarda ille de “mühür” aranması gerekmeyecek, mühür yerine geçen, sözgelimi, bir çiçek, ya da kuş gibi başka bir resim ya da simge de yeterli olabilecekti.
Bu belirlemelerden anlaşılacağı üzere uluslararası antlaşmalardaki hükümlerle konu açısından, Anayasa’nın sözcükleriyle konu açısında “ayniyet” (özdeşlik) ve “farklılık” (çatışma) yoktur.
YSK’nın kararının çıkış noktası, Anayasa’nın 67 ve 79’uncu ve özellikle AİHS’ye Ek 1 sayılı Protokol’ün 3’üncü maddeleridir. Bu maddeler ise, salt “seçme ve oy kullanma” haklarıyla ilgilidir. Dolayısıyla uyuşmazlık konusuyla uzaktan yakından hiçbir ilgisi yoktur.
Burada şaşırtıcı olan, Ankara yargıçlarının, olayla hiçbir ilgisi bulunmayan “oy hakkı”ndan yola çıkmalardır. Oysa Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası dikkat ve özenle okunduğu zaman orda sadece “AYNI KONUDA (ve) FARKLI hükümler”den söz edildiği açıkça görülmektedir.
Çıkış noktasındaki bu dikkatsizlik ve özensizlik, kaçınılmaz olarak YSK gibi üst dereceli yargıçlardan oluşan son yargı kurumunu, geleceğin hukukçularına örnek olacak boyutta doğrulara değil, kaba yanlışlara, çarpık yorumlara sürüklemiştir.
Bu durum, gerçekten vahimdir ve de çok üzücüdür.
Özetle olayımızda birinci koşul, yani iki hükmün konularının aynı/özdeş bulunması koşulu asla gerçekleşmemiştir. Bu yüzden bir farklılık, çatışma olmadığından olayda uygulanacak hükümler, ulusal yasa hükümleri, yani “geçersiz oylar”la ilgili 1961/298 sayılı SHOY’nin 98’inci ve 101’inci maddeleridir. O kadar.
Yeri gelmişken belirtelim ki, uygulamacının karşısına birden çok hükmün bir olaya uygulanması olasılığı, öğretinin “hükümlerin görünüşte içtimaı ya da yarışması (concours apparent des normes, concorso apparente di norme) diye adlandırdığı ve ayrıntılı olarak işlediği durumlar elbette ortaya çıkabilir. Olayımızda bunlardan bir “hükmün başka bir hüküm tarafından tüketilmesi” ve “yardımcı hükmün sonralığı ilkeleri”ne göre çözümleri ortaya çıkmazsa da, elbette “özel hükmün önceliği ilkesi”, yani ulusal hükümle uluslararası antlaşma hükmü arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi mahkemelerin önüne sık sık gelebilir. Böyle bir durumda iki hükmün öğeleri karşılaştırılır; eğer hükümlerden birinde onu özel kılan artı bir öğe bulunursa, yarışmada ipi göğüsleyen o hüküm olayda uygulanır, genel hüküm geri çekilirdi (lex specialis derogat legi generali, İtalyan Ceza Yasası, m. 15). (2)
Ancak olayımızda, uluslararası antlaşmaların hükümleri arasında SHOY’nin 98’inci ve 101’inci maddeleriyle yarışan, görünüşte bile çatışan bir hüküm elbette söz konusu değildir.
Özetle nereden bakılırsa bakılsın YSK’nın yorumu ve kararı, hukuk öğrencilerini bile yadırgatacak boyutta skandal bir hukuka aykırılıktır.
Uyandırdığı haklı tepkinin nedeni de budur.
B-YSK’nın Varsayımlara Dayanan Gerekçesindeki Kısır Döngüler, Çelişkiler, Savı Kanıtsamalar, Yorum ve Mantık Yanılgıları
YSK, asıl sorunu gözden kaçırmak için bu konuyla görünüşte ilgili, buna karşılık ulusal ve uluslararası yazılı hukukta konuyla ilgisiz olan seçim hakkı ile ilgili ne kadar madde varsa bunları alt alta yazarak, anlamdaş gibi görünen sözcükler kalabalığıyla, “kısır döngü”lere (circulus itiosus, cercle vicieux, devr-i batıl, fasit daire), “eşsöz”lere, totolojilere (tautologie), Osmanlı “mütefekkir"lerinin deyişiyle “müsadere ale-l matlûb”lara ya da “tarifi, muarref tarif”lere, günümüz deyişiyle “savı kanıtsama”lara (pétition de principe) başvurmuş ve kimileyin varsayıma dayalı gerekçelerle (motifs hypothétiques), kimileyin de gereksiz ve fazladan nedenlere dayalı gerekçelerle (motifs surabondants) oy hakkına dayanarak ülkeyi kurtarmaya kalkışmıştır.
Hemen belirtelim ki, yargıçların ülkeyi kurtarmak gibi ideolojileri yoktur. Yargıçlar, gerçeklik/doğruluk sevgisi, düşünsel ve hukuksal yansızlık ve nesnellik, hukuksal/düşünsel yüreklilik, düşünsel içtenlik, düşünsel sabır ve düşünsel dürüstlük, çıkarsızlık (hasbilik) gibi temel yargı etiğinin kurallarıyla bağlıdırlar. Bu kurallara uymamaları, BM İnsan Hakları Komisyonunca 23.4.2003’te; HSK’ca 10.10.2006’te (n. 424), YCGK’ca 20.11.2007’de (h, 83/244) benimsenen 2001 tarihli Bangalor etik ilkelerine aykırıdır.
Yargıçlar, Montaigne’den bu yana uygar toplumlarda oluşan bilince göre, yasalara yasa oldukları için uyulduğunu (3) unutamazlar. Yasalara uymayan, uyar gibi yaparak İtalyanların deyişiyle “norma işkence etmek” (torcere la norma), Fransızların deyişiyle “zorlama/ zoraki yorum”a (interprétation forcée) kaymak suretiyle uygulama yapan halklar, bırakınız hukuk devletinin bir üyesi olmayı, “hile-i şer’iyye” halkları olup henüz bir toplum üyesi bile değildirler. Bu yüzden bu türden meşru araçlar kullanarak meşru olmayan sonuçlara ulaşmayı, her şeyden önce İslam hukuku da yasaklamıştır. (4)
Öte yandan YSK’nın kararlarında “hak” kavramı gibi çok anlamlı sözcüklere yer verilerek ve de asıl konu gözden kaçırılarak akıl yürütmelere (ignoratio elenchi) başvurulmuş, “çok anlamlılık yanılmaları”na (fallacy of equivocation, fallacy of ambguity/ amphibaby); yasal hüküm yasakladığı halde “babası zengin olsaydı, başarılı bir hukukçu olurdu” benzeri “tersi kanıtlanmadıkça mühürsüz oylar geçerlidir” ya da “eski kararlar da bu doğrultudaydı” gibi olguya karşı varsayımlara (hypothesis contraryto fact) ya da “her yurttaş bayrağa saygılıdır; öyleyse bayrağa saygılı herkes yurttaştır” benzeri “her yurttaşın seçim hakkı vardır, öyleyse mühürsüz oylar geçerlidir” gibi yanlış evirmelere (false conversion) ve ulaşılan yasaya aykırı sonucu desteklemek için insanlığın ortak görüşünü kanıt olarak ileri süren kanıtlama biçimine (argumentum e consensu gentium/argumentum consensus gentium) sığınılmak gereği duyulmuştur.
Hiç kuşkusuz bunlar, yargıda son sözü söyleme yetkisini kullanan yargıçlar açısından çok üzücüdür.
Ortada bir çelişki/çatışma olmadığı halde yargıçların kararlarının varsayıma dayalı gerekçeye (motif hypothétique), dolayısıyla kusurlu ve kuşkulu nedenlere dayanmalarını da, hukuk ve mantık asla onaylayamaz. Ancak YSK’nın kararları, hukuken doğrulanmayan çelişki/çatışma gibi varsayımlara dayanılarak geliştirilmiş; bu yüzden de ulaşılan hukuksal sonuç (déduction juridique), kaba saba bir yanlış olmuştur. En acısı da çelişkiden söz edilerek çelişik nedenlere (motifs contradictoires) dayanılmış olmasıdır. Fransız Yargıtay'ının özdeyişe dönüşen ve sürekli yinelenen anlatımlarıyla “çelişik nedenler birbirlerini karşılıklı olarak yok ettikleri için, bu türden kararlar gerekçeden yoksundur”. (5)
Kurulan hükmü beslemeyen her gerekçe hukukta elbette yetersizdir. Oysa incelenen kararların gerekçeleri, özetlemeden de anlaşılacağı üzere, sağlıklı nedenlere değil, hukuksal doğruları dolanan hastalıklı bahanelere (prétexte, praetexta, pretesto) dayanmaktadır. Bilindiği üzere seçimlerin dürüstlüğünü, hukuka, ahlaka uygun ve etik olmasını sağlamak, herkesten önce kesinlikle YSK’ya düşer. YSK, bu konuda titiz olmak ve kamuoyuna güven vermek şöyle dursun, olayımızda ise tam tersi yaşanmış, seçimlerin dürüstlüğünü sağlayan hukukun bütün hükümlerini uygulamadan dışlayacak bir gerekçeye dayanmıştır.
Bütün bunlar gözetildiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır: YSK, aslında konuda özdeşlikle ve çatışmayla ilgilenmemiş, oy kullanma hakkından yola çıkarak seçimde hileyi aşmanın çaresi olarak öngörülen “mühürlü zarflar” üzerinden yasal düzenlemeyi eleştirmiştir. Böyle bir gerekçe, “yetki aşımı” (excès de pouvoir) nedeniyle sakattır. Nitekim uygulayacağı yasanın “yazılı hukuka ölçüsüz istisna” getirdiğinden vb. gerekçelerle yasaları eleştiren mahkeme kararlarının ve benzerlerinin kesin yargıya dönüşmesine Fransız Yargıtay'ı, “yargı kararında yargıcın görevi yasayı uygulamaktır, eleştirmek değildir” diyerek izin vermemiştir. (6)
1-Hukuk Dünyasında Doğmayan Halk Oylaması, İmge Yayınevi, Ankara, 2018. 2- Evet, İtalyan Ceza Yasası, açıkça bu ilkeye yer vermiştir (m. 15). Bu konu öğretide de çok işlenmiştir: Mantovani, (F.), Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966; De Francesco, Lex specialis, specialità ed interferenza nel concorso di norme penali, Milano, 1980; İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 173, Ayrıca 187-193. Ayrıca bk. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano, 2003, s 154-156 Moro, Unità e pluralita di reati, principi, Padova, 1951, s. 65-70. 3- Essais, France Loisirs, Paris, 1967, s. 663. 4- Karaman, Fikret/Karagöz, İsmail/Paçacı, İbrahim/Canpulat, Mehmet/Gelişgen, Ahmet/Ural, İbrahim, Dinî Kavramlar Sözlüğü, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, 2006, s. 260. 5- Bu hukuksal özdeyişin Fransızcası şöyledir: “Les motifs contradictoires se détruisent réciproquement, donc, il ne reste plus rien” ya da “la contradiction entre les motifs et/ou le dispositif équivaut au defaut (à l’absence) de motifs”. 6- 17.5.1907 ve 9.7.1908 tarihli kararlar için bakınız, ileten: Mimin, Pierre, Le style des jugements, Paris, 1978, n.106.
